仲裁条款对非协议签署方的约束力——浅论“衡平禁反言”的边界｜跨境顾释
本文共计4,526字，建议阅读时间9分钟
仲裁条款本质上是各方将争议事项提交仲裁达成的合意。基于合同相对性原则，仲裁条款一般只约束仲裁合同方，非合同方不受仲裁条款的约束。但是，这一原则并非一成不变，在特定情形下，仲裁条款也可以约束非签署方。
我们观察到不同司法辖区就仲裁条款相对性的例外情况已发展出不同的理论。例如，在一些ICC仲裁案件中，当事人提出了“公司集团”(the Group of Companies)理论，如果非合同方与合同方构成“公司集团”，非合同方也应受到仲裁条款的约束。美国法院和英国法院并不支持“公司集团”理论，曾拒绝承认和执行适用该理论作出的外国仲裁裁决。美国法院认可下述例外情形：并入条款、合同转让、承继、代理、第三方受益人、“刺破公司面纱”和“衡平禁反言”（equitable estoppel）等[1]，英国法院基本也支持上述例外情形，但未广泛适用“衡平禁反言”原则，而我国香港地区采取了与英国法院类似的司法态度。
上述例外情形中，并入条款、转让、承继、代理、“刺破公司面纱”等比较容易理解，已为很多普通法系和大陆法系国家所接受。“衡平禁反言”则是普通法系特有的一个法律概念，其适用范围比较模糊，受到的挑战比较多。根据美国法院判决，“衡平禁反言”原则在仲裁领域适用于两种情形：（1）如果合同一方须依赖合同条款向非签署方提出索赔请求的，非签署方可以要求适用或受制于仲裁条款[2]；（2）如果合同一方的请求是基于其他签署方和非签署方之间“相互依存、不可分割的不当行为”(substantially interdependent and concerted misconduct)提出的，非签署方也可以要求适用仲裁条款，这可能存在于分包合同、分销合同、特许经营合同等情形[3]。
在跨境商事交易中，仲裁地和败诉方财产所在地可能都不在美国，而这些国家也可能都不接受“衡平禁反言”原则。胜诉方到他国承认和执行仲裁裁决时，将继而引发根据“衡平禁反言”原则作出的针对合同非签署方的仲裁裁决是否会得到《纽约公约》认可这一问题，导致更多的不确定性。仲裁是争议解决的一种方式，但是如果这一方式因例外情形的适用不利于争议的解决，反而会增加当事方解决争议的成本，那么例外原则的适用边界就要被重新审视。
2019年6月28日，美国最高院同意受理GE Energy就国际仲裁案件中非合同签署方可以基于“衡平禁反言”原则强制要求合同方采用仲裁解决争议的上诉请求，并安排在2020年1月21日召开听证[4]。除案件双方以外，实务界和理论界多个法庭之友（amici curiae）也提交了意见。该案涉及对《纽约公约》关于书面仲裁协议要求的解读、“衡平禁反言”原则适用边界等多个复杂的法律问题，美国最高院的最终意见将对涉美案件的争议解决产生重要影响。本文将结合这个案件对“衡平禁反言”原则进行简要介绍。
一、美国GE Energy案概述
2007年，ThyssenKrupp Stainless USA LLC（后更名为Outokumpu Stainless USA, LLC，“Outokumpu”）作为买方与F.L. Industries, Inc.（后变更为Fives ST Corp.，“Fives”）作为卖方达成了三份冷轧机销售合同，用于在美国阿拉巴马州的一个项目。销售合同关于“卖方”的定义包含Fives的分包商。销售合同约定双方之间的争议应提交ICC仲裁，仲裁地为德国。[5]
销售合同签署后不久，Fives与GE Energy Conversion France SAS(“GE Energy”)等签订了一份联合体协议（“Agreement for Consortial Cooperation”），Fives将电气部分工作（包括发动机制造）分包给了GE Energy。GE Energy是法国公司，联合体协议约定各方争议在法国通过仲裁解决，并进一步约定如果Outokumpu和Fives因销售合同发生争议进入仲裁，Fives有权将联合体协议的其他方加入到仲裁程序中。
因GE Energy提供的发动机出现故障，Outokumpu和保险公司于2016年6月向美国阿拉巴马州法院起诉GE Energy，提出了侵权、违反专业的设计和建造保证以及默示担保等请求。可以看出Outokumpu选择在美国项目所在地对GE Energy提出诉讼，而不是通过先对Fives提起仲裁、再由Fives追究GE Energy的责任应当是经过深思熟虑的。
GE Energy对阿拉巴马州法院的管辖权提出了异议，理由之一是本案应根据购买合同约定提交仲裁。对此，州法院认为GE Energy根据销售合同中卖方的定义构成销售合同一方，支持了GE Energy的异议。但美国联邦第十一巡回上诉法院驳回了GE Energy的异议，主要理由是：（1）本案涉及非美国公司，属于国际仲裁（international arbitration）案件，应适用《纽约公约》第二条[6]关于书面仲裁协议的要求；（2）GE Energy没有签署销售合同，和Outokumpu之间不存在《纽约公约》规定的书面仲裁协议，美国国内法中的“衡平禁反言”、第三方受益人例外或代理原则不适用于本案，但第十一巡回上诉法院没有就这些原则为何不适用展开更为详细的论述。
GE Energy随即向美国最高院申请上诉，美国最高院于2019年6月28日决定受理该案。该案影响深远，引起了美国行业内的广泛关注，美国政府、行业协会、学者等作为法庭之友都提交了书面意见，从美国国内法、《纽约公约》文本以及对行业影响等多个角度展开了全面论述。
二、各方在最高院上诉阶段提出的观点
（一）申请人GE Energy的观点
GE Energy在上诉阶段进一步阐释了意见和论点，其主要观点如下：
1.第十一巡回上诉法院认为只有协议签署方才可要求仲裁或受仲裁条款约束的理解过于狭隘，实践中非签署方根据合同申请仲裁或受制于仲裁条款的情况比比皆是，例如被广为接受的代理、合同转让、承继等情形。
2.美国《联邦仲裁法》（The Federal Arbitration Act）第一章吸收了国内法中的“衡平禁反言”等突破仲裁协议相对性的诸多原则，这些原则适用于美国国内仲裁案件，即合同非签署方可以依据“衡平禁反言”要求适用合同约定的仲裁条款。
3.美国《联邦仲裁法》（The Federal Arbitration Act）第二章适用于国际仲裁协议。根据该章规定，争议一方非美国公民，或者法律关系涉及的财产在美国之外，或需要在美国之外履行或执行，或者与一个或多个外国有合理联系，那么该争议有关的仲裁为国际仲裁，适用《纽约公约》。但《纽约公约》没有限制或排除国内法原则在国际仲裁案件中的适用，要求国内法只认可书面形式的仲裁协议。换言之，《纽约公约》允许一国采用比《纽约公约》规定更为宽松的、更有利于仲裁的规则。因此，美国国内法中的“衡平禁反言”等原则也可以适用于国际仲裁案件（例如本案情形）。
4.GE Energy认为本案适用“衡平禁反言”原则，因为Outokumpu“借用”了销售合同中的措辞主张GE Energy违反了注意义务，其关于GE Energy违反默示担保义务的主张实质也是基于销售合同的约定。
（二）被申请人Outokumpu的观点
针对GE Energy的意见，Outokumpu予以了反驳，主要观点如下：
1.《联邦仲裁法》第一章并没有要求在所有国内仲裁中全面接受“衡平禁反言”原则，而只是在相关州法（仲裁协议适用法）允许的情况下才可适用，Outokumpu否定了“衡平禁反言”原则在美国国内仲裁中的普适性。案争仲裁协议适用法为德国法不是美国州法，德国法并不认可“衡平禁反言”原则；
2.《纽约公约》的条款措辞和起草历史已阐明，只有在相关方通过书面协议（各方签署协议、或通过交换信函、电报达成协议）明确约定仲裁的情况下，法院才可以强制要求进行仲裁，非合同方无权根据《纽约公约》强制要求进行仲裁；
3.“衡平禁反言”本质上不是基于当事方的同意，有违《纽约公约》关于书面仲裁条款的要求，也没有得到其他国家的承认。
（三）法庭之友意见
除当事方以外，美国多个协会、机构和学者作为法庭之友围绕《纽约公约》条文的解读、条文对美国法的适用等提交了意见，意见分为两派，其中支持GE Energy的居多，概括如下：
法庭之友 | 意见 | |
1 | 全美制造商协会(The National Association of Manufacturers) | 支持申请人GE Energy |
2 | 美国（鉴于美国是《纽约公约》缔约国） | 支持申请人GE Energy |
3 | 特许仲裁员学会北美分会（The North America Branch of the Chartered Institute of Arbitrators） | 支持申请人GE Energy |
4 | 美国商会（Chamber of Commerce of the United States of America） | 支持申请人GE Energy |
5 | Public of Justice（一家为公共利益服务的律所） | 未明确支持哪一方 |
6 | George A. Bermann等教授 | 支持申请人GE Energy |
7 | 迈阿密国际仲裁协会（Miami International Arbitration Society） | 支持申请人GE Energy |
8 | Benjamin G. Davis和Nader M. Ibrahim教授 | 支持被申请人Outokumpu |
9 | Public Citizen（消费者权益组织） | 支持被申请人Outokumpu |
三、评析和启示
仲裁协议本质是各方就争议解决方式达成的合意，其成立、效力适用合同法相关的规则。各国基本都认可合同包括书面、口头等形式，但《纽约公约》第二条规定仲裁条款应以书面协议形式体现，而没有扩展及口头或其他形式应当是经过慎重考虑的。虽然对《纽约公约》的书面要求应做宽泛自由的解释是一种趋势，但这个趋势仍然应有边界。如Outokumpu所主张，“衡平禁反言”原则不是基于非签署方与合同签署方之间的合意，而是通过非签署方行为来推断其接受了合同中的仲裁条款，这可能有违《纽约公约》的初衷。
“衡平禁反言”本意是为了维护公平、促进仲裁，其适用于仲裁领域有两方面意义：一是防止合同签署方通过起诉非签署方来逃避仲裁条款，维护仲裁条款的稳定性，二是防止诉讼当事人作出在合同对其有利时就依赖合同、不利时就毁约的行为。但是，“衡平禁反言”原则在适用上有比较大的模糊性和不确定性，特别是在涉美的国际商事交易中，合同签署方可能无法合理预期有哪些非签署方会基于合同对其提起仲裁，其在向哪些非签署方主张权利时需要受仲裁条款的约束。就此，曾有美国法官批评“几乎所有事项都可以称为反言”。[7]在司法实践中，美国不同巡回上诉法院对“衡平禁反言”是否适用于国际仲裁协议也持有不同观点，第九巡回上诉法院和第十一巡回上诉法院一样持反对态度，但第一和第四巡回上诉法院持相反观点。如果要消除这种不确定性，需要在合同中严格限定仲裁条款适用范围，或者合同方直接选择诉讼作为争议解决方式，这反而起不到促进仲裁的作用。
因此，美国最高院最终的意见非常关键，将统一美国法院关于国际仲裁中“衡平禁反言”原则的适用问题，这对中国企业处理与美国有关的交易也会有深远影响。我们注意到有很多中国公司作为分包商向美国项目提供设备或服务，中国公司签署的分包合同主要条款可能与总承包商和业主或最终用户之间的合同是背靠背的。如果“衡平禁反言”原则不分情况都适用的话，中国公司可能会因此受制于总包合同中的仲裁条款，例如：与中国公司签订合同的承包商没有履约能力，中国公司在追索美国业主责任时可能不得不根据美国业主和承包商之间合同约定的仲裁条款进行仲裁，或者美国业主可能会通过其与承包商之间合同约定的仲裁条款来追索中国公司的责任，而仲裁机构或仲裁地可能都不是中国公司所能接受的。在这种情况下，中国公司在处理与美国业务时可能要注意明确排除他方合同仲裁条款的约束以减少不确定性，或者在发生争议时，要谨慎组织诉请和诉讼或仲裁方案。鉴于此，我们建议持续关注美国最高院对此案的态度，根据美国最高院的最终意见调整就美国项目签订的合同争议解决条款。
注释：
[1]Arthur Andersen LLP v. Carlisle, 556 U.S. 624, 631 (2009). (“through assumption, piercing the corporate veil, alter ego, incorporation by reference, third-party beneficiary theories, waiver and estoppel,” )
[2]例如，合同一方关联公司根据该合同使用商号、并认可该合同，其不得以其不是签署方为由拒绝接受合同仲裁条款的约束
[3]例如，特许经营合同一方联同其关联公司（非签署方）共同欺诈另一方，利用履行合同过程中获知的另一方信息开展与另一方有竞争的业务
[4]相关文件可参见：https://www.scotusblog.com/case-files/cases/ge-energy-power-conversion-france-sas-v-outokumpu-stainless-usa-llc/
[5]GE Energy Power Conversion France SAS v. Outokumpu Stainless USA LLC, No. 18-1048.
[6]《纽约公约》第二条规定：“一、当事人以书面协定承允彼此间所发生或可能发生之一切或任何争议，如关涉可以公断解决事项之确定法律关系，不论为契约性质与否，应提交公断时，各缔约国应承认此项协定。二、称‘书面协定’者，谓当事人所签订或在互换函电中所载明之契约公断条款或公断协定。三、当事人就诉讼事项订有本条所称之协定者，缔约国法院受理诉讼时应依当事人一造之请求，命当事人提交公断，但前述协定经法院认定无效、失效或不能实行者不在此限。”
[7]Grigson v. Creative Artists Agency, 210 F.3d 524 (5th Cir. 2000), para 42. (Dennis, J., dissenting) ("[N]early anything can be called estoppel. When a lawyer or a judge does not know what other name to give for his decision to decide a case in a certain way, he says there is an estoppel.").
“跨境顾释”栏目由顾嘉律师主笔/主持，每周五与“巡回观旨”栏目交替发布。我们希望借助这个栏目，关注中国法下重大涉外法律问题，分享跨境争议解决的实务经验，介绍外国先进司法区内的最新法律发展和动态以及搭建一个中外法律界和商界的互动平台。如您有任何想法、意见、建议，欢迎点击文末留言，或长按下方二维码添加顾嘉律师的微信。
向“跨境顾释”栏目投稿，欢迎发送邮件至：
david.gu@tiantonglaw.com
查看往期文章，请点击以下链接：